智慧物流时代物流地产一手地投资中的问题分析

智慧物流时代物流地产一手地投资中的问题分析

仓储物流二手地交易除了物流用地本身的特点以外，与其它地产二手地交易并没有本质区别，因此本文主要以一手物流地产投资为参考展开分析。以下简称“物流地产投资”。

实际上，根据最新的2017版《土地利用现状分类》，仓储用地与工矿用地是属于平级的用地性质。在该分类中，工业用地编号为0601，仓储用地编号为0604，二者合称为工矿仓储用地，分属于工矿仓储用地的并列次级分类。住建部的《城市用地分类与规划建设用地标准》中同样将工业用地和物流仓储用地并列分类为两种用地大类；其中M类工业用地是工矿企业的生产车间、库房及其附属设施用地，包括专用铁路、码头和附属道路、停车场等用地；W类物流仓储用地是物资储备、中转、配送等用地，包括附属道路、停车场等。自然资源部在其官网发布的关于土地利用管理的相关答复中也明确如需将仓储用地变更为工业用地需要作土地用途变更。从地方上来看，江苏南京在《土地利用现状分类与规划用地分类衔接对照表（2014）》中更是直接将工业用地和物流仓储用地彻底并列分述。

由此可见，物流仓储用地与工业用地在用途上有着本质的区别，是应当重点关注的。相对应的，由于土地用途不一样，其在投资强度、税收贡献、商业贡献、建筑容积率等具体指标方面也会存在着巨大的差别。

由于历史原因，很多物流地产是直接在工业用地上开发建设的。据笔者了解，目前部分物流头部企业在投资拿地中获得的土地依然是以工业用地或者工矿用地（仓储）的方式体现在投资协议中。随着土地管理越来越严格，这种模式还是存在一定程度的法律风险的。根据《土地管理法》第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。”根据《土地管理法》第八十一条的规定“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。”

在地产投资中，存在着投资协议/项目协议及其补充协议、土地出让合同及补充协议、项目监管协议（部分有）、备忘录等一系列协议，而这些协议的签署主体还不完全一致。以出让方为例，投资协议/项目协议及补充协议的签署主体常为政府或管委会，土地出让合同及补充协议为国土部门（自然资源及规划部门），项目监管协议、备忘录的签署主体可能为管委会也可能为当地受委托的国资公司或事业单位。以投资方为例，根据协议所处的不同阶段或按照地方政府的要求，不同协议的签署主体可能为投资公司、项目公司或运营公司。对于投资方来说，如果其为集团公司管理模式，或者政府要求在当地另行成立项目公司及运营公司，那么前后协议主体不一致的情况还是普遍存在的。

由于协议主体的不一致，协议履行及责任承担会存在一定冲突。对于政府来说，一般都会要求投资方各公司之间承担连带责任，投资方为了拿地也不会拒绝，因此对政府来说基本不存在风险。但是对于投资方来说，由于政府各部门之间相互独立，权责划分清楚，相互都有独立的认定和执行标准，尤其是投资协议、土地出让合同及项目监管协议的约定内容还经常会存在或多或少的冲突，故在履行中政府部门间经常会发生相互之间对标准认定不统一的情况，从而给投资方带来本不应该有的风险。

在此情况下，作为投资方的法务，应该尽量注意各类协议条款之间标准的统一。对于无法达成统一的情形，应该通过补充协议或备忘录（因为投资协议及土地出让合同更多的是政府制式合同，修改难度极其大）的形式将各类协议的效力、具体问题标准认定统一或建立适用连接，确定发生分歧的解决办法。

2.同一项目分多个出让合同的处理

根据用地规划，物流地产的同一项目可能包含多个号段的独立地块，而根据很多地方政府的要求，国土部门会要求针对各号段地块分别出让，即签署数个不同的土地出让合同。

在投资协议内，各项投资指标及规划均是统一约定的，但是分割成不同的地块出让后，由于各地块具体建设规划内容的不同（如库区、配套楼、道路、园区绿化、停车场等）从而导致投资指标的实现也会不同。在此情况下会出现总体达标但是单个协议违约的情况。

针对此情况，应该通过与政府签订备忘录、补充协议或取得承诺函的形式明确各个土地出让合同的关联，明确相关投资指标统一考核而不分协议单独考核。

政府招商引资除了支持产业发展之外，一个很重要的目的就是通过投资强度、税收贡献及商业贡献等提升当地经济水平。在过去的物流地产投资中，协议内一般不明确约定相关指标值或者即使约定了指标值也不约定违约责任。但是，近年来，政府对相关指标的约定越来越明确具体，甚至明确到建成投产的不同年度，而且会约定严格的违约责任。据笔者所知，近年来部分省份已经开始严格履行投资协议，要求投资方按照协议承担不达标的责任。根据目前物流地产行业现状，各地政府要求的投资强度基本在300万元/亩以上，这对当前的物流行业，即使是全自动化智能化存储分拣模式，能够达标的可能性微乎其微，也就是说违约是基本板上钉钉的事。

针对投资指标的问题，最根本的是应该通过准确的测算对实际投资和政府要求之间的差距做到心中有数，根据测算结果决定投资计划。在投资义务的设定上，可以区分固定投资和其它投资，区分资产投资、技术投资和人力投资等，尽可能将目标细化。尽量约定不明确或者较弱的违约责任，在纠纷发生时按照实际情况协商解决。对于不得不约定明确且强违约责任的情形，可以约定通过不同年度、投资方不同关联公司之间调剂额度达成指标，也可以要求在协议内加上项目投入运营后园区内商户的投资强度、税收贡献、产业值计入总的指标值，应该避免约定罚款、无偿收回等不可挽回的责任承担方式。

2.关于投资方股权及项目产权控制问题

对于物流地产投资，政府部门对于投资方会有比较严格的筛选。一般物流地产在经济贡献值、税收增加方面会远低于商业地产、住宅地产，另外物流地产投资企业也需要在物流运营上具有一定的规模，因此政府一般更偏好于投资企业或其关联企业能够在物流产业之外还能为地方经济带来一定贡献的企业，同时会要求企业在物流相关产业有一定规模。除此之外，物流地产还有一定的社会保障功能，即具有社会公共属性。基于这样的情况，相较于其它类型产业的地产转让，政府部门对于物流房地产项目的转让会持有较为保守的态度。近年来，各地物流地产投资上，政府不仅要求投资方在项目所在地设立专门的项目公司、运营公司，而且对于设立公司的资本额、出资方式、股权比例，各个公司及项目本身的转让甚至是出租都有严格限制。在很多城市，对于物流房地产项目的转让，政府会要求事先取得土地、规划部门和管委会的批准。在更为严格的地区，政府甚至会要求自用的最低标准，对出租权、使用权进行限制。

以天津为例，根据《天津市工业用地招标拍卖挂牌出让管理办法》第十六条规定，转让国有土地使用权的，交易双方在转让前应当经规划和自然资源管理部门审核，符合法律法规规定条件的，准予转让。根据该办法第二条，这里所称的工业用地包括仓储用地。

事实上，当前物流头部企业（如顺丰、苏宁物流、京东物流等）以及专门的物流地产企业（如普洛斯、安博等）都是提供关联企业使用，出租给社会企业收取租金或提供仓储服务获得利润，而且大多数存在资产证券化（如REITs项目）的情况。在这个过程中，必然存在公司股权的变化、使用权的转让甚至是物流房地产产权的转让等。

鉴于上述情况，在物流地产投资时，针对政府的上述股权、产权、使用权的控制，可以在协议中排除关联公司之间权利转移以及因为资产证券化需求的权利变更，同时可以通过由原投资方承担连带责任的方式获得政府的条件放宽。对于使用权转让应该尽量避免被以任何形式限制。另外，在协议签署前，应该充分了解当地对于物流地产相关权属变更的审批程序及法规，避免约定与法规相冲突的情形；对于涉及审批程序及法规问题的，可以在协议内约定政府方的协助义务。

3.关于优惠政策及奖励补贴

在早期的物流地产投资中，经常会存在变相减免土地出让金的约定，但是该类约定现在是明确禁止的，也就是无效的。根据《房地产管理法》第十九条，土地使用权出让金应当全部上缴财政。根据《节约集约利用土地规定》第二十二条，禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。此外《关于加强国有土地资产管理的通知》、《国有土地使用权出让收支管理办法》等也有相关规定。根据《民法典》第一编第一百四十三条以及《合同法》第五十二条（虽然合同法将被废止，但是其法理精神不会改变）的规定，上述约定应当归于无效。

除此之外，各地招商引资会对符合条件的企业在特殊行业产业、具有一定规模的企业（如世界500强企业）等在税收、项目奖励、人才引进等方面存在一定的优惠政策及奖励补贴等。针对该类优惠政策及奖励补贴，只要不是变相返还土地出让金就应当是有效的，是物流地产投资在法律允许的范围内可以积极争取的。

针对这些优惠政策，首先应该在合同内明确依据及标准，应当避免与变相返还土地出让金相混淆。除了需要规避上述强制性规定以外，更多的需要明确优惠及补贴实现条件，如获得标准、期限、实现方式等。因此，在协议中，应该区分不同类型的优惠补贴设置不同的实现条件，对于与投资强度、税后贡献、产业值无关的优惠补贴，应该明确与这些指标脱离挂钩，同时应避免因为上述指标值不达标而被追回相关款项。

4.一般违约责任条款的管控

违约责任条款是投资协议及土地出让合同最难修改的部分，也是物流地产投资风险性最集中爆发的条款板块。针对该部分条款，政府一般仅会约定投资方的违约责任，从而在政府方发生违约的情形下，投资方无法寻找到有力的合同依据维护自己的合法权益。即使是在和平谈判中政府相关部门同意给予补偿的情况下，由于这笔费用的支出没有合同依据，极大可能也不会通过上级部门的审批。

为了避免违约责任过重，也为了维护企业的合法权益，投资方可以通过以下三种方式尽可能在违约责任上做到平衡。其一，通过约定“若出让方违约，参照投资方的违约责任处理”的方式平衡。这样简单的修改在篇幅上很少，对文本修改不大，更容易通过审核。其二，在合同的附属条款约定。部分地方的投资协议及土地出让合同是可以在签署页之后增加附属条款，政府如对企业有额外要求一般会通过这种方式约定。相应的，企业也刻意利用这种形式平衡自己的权益。其三，通过补充协议或相关函件的方式平衡违约责任。

物流地产投资中还存在许多其它问题，如建设阶段的建筑工程、消防系统问题等，如投产运营中的租赁问题等，在此不一一分析。同时，上述相关问题的探讨，除带有强烈物流行业色彩的部分外，也在一定程度上适用于所有类型地产投资法务实践。希望对广大同行朋友有些许借鉴作用。